Nouveau droit de la SA, surendettement et perte en capital

En prévision de l’entrée en vigueur du nouveau droit de la SA le 1^er janvier 2023, cet article a pour but de mettre en exergue les concepts clés liés à la perte de capital et au surendettement.

• Dispositions légales applicables jusqu’au 31 décembre 2022

La perte de capital et le surendettement sont des notions à considérer lorsque la société se trouve dans une situation financière précaire et sont définies à l’art. 725 du Code des obligations (CO).  Ainsi, il y a une perte de capital au sens de l’art. 725 al. 1 CO lorsqu’il ressort des derniers comptes annuels que les capitaux propres sont inférieurs à la moitié de la somme du capital-actions/capital-participation nominal et des réserves légales. Dès que ce seuil critique est atteint, le conseil d’administration est tenu de convoquer une assemblée générale et de proposer des mesures d’assainissement (exemples présentés dans la suite de l’article).

Un surendettement existe lorsque les actifs ne couvrent plus les dettes (y compris les provisions et les passifs de régularisation). En d’autres termes, il y a un surendettement lorsque les capitaux propres sont négatifs. En vertu de l’art. 725 al. 2 CO, s’il existe des « raisons sérieuses » (détérioration importante des liquidités, pertes d’exploitation, etc.) d’admettre que la société est surendettée, elle est tenue d’établir et faire réviser des bilans intermédiaires dressés aux valeurs d’exploitation et de liquidation. S’il s’avère que l’entité présente un surendettement sur la base des bilans audités, le conseil d’administration est tenu d’aviser le juge, sauf si des créanciers de la société acceptent que leur créance soit postposée, c’est-à-dire, placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances.

• Dispositions légales applicables dès le 1^er janvier 2023

Le législateur a passablement remanié le contenu de l’art. 725 du CO en introduisant notamment des dispositions impératives en amont de la perte de capital et en priant les organes concernés d’agir avec célérité. Ainsi, dans son art. 725 nCO, le conseil d’administration se doit de surveiller la solvabilité de la société. Au besoin, il prend des mesures visant à garantir sa solvabilité, voire des mesures complémentaires pour assainir la situation ou en propose à l’assemblée générale. C’est également de sa compétence de déposer, si nécessaire, une demande de sursis concordataire.

S’agissant de la perte de capital,  l’art. 725a nCO la reconnait lorsque les capitaux propres ressortant des derniers comptes annuels sont inférieurs à la moitié du capital protégé. Font partie du capital protégé, les éléments suivants :

• capital-actions nominal et capital-participation nominal ;
• réserve légale issue du capital et réserve légale issue du bénéfice au sens strict pour un montant cumulé de 50% au maximum (20% pour les sociétés holding) du capital-actions et du capital-participation inscrits au registre du commerce ;
• réserves légales pour les actions propres dans le groupe et pour les réévaluations des participations et des immeubles.

Afin de redresser la situation financière de la société en cas de perte de capital, le conseil d’administration est tenu de prendre des mesures d’assainissement ou d’en proposer à l’assemblée générale. À titre d’exemples, ces mesures peuvent prendre la forme d’une dissolution de réserves latentes, d’une augmentation du capital ou de versements supplémentaires à fonds perdus. Pour une société qui a renoncé à un contrôle restreint et qui n’a pas d’organe de révision (« opting-out »), le conseil d’administration doit nommer un réviseur agréé et soumettre les comptes annuels à un contrôle restreint avant leur approbation par l’assemblée générale, excepté si une demande de sursis concordataire a été effectuée. L’approbation de comptes annuels non-audités par l’assemblée générale est nulle dans le cas d’espèce.

En vertu de l’art. 725b nCO, s’il existe des « raisons sérieuses » d’admettre que la société est surendettée, des comptes intermédiaires (définis à l’art. 960f nCO) doivent être établis aux valeurs d’exploitation et de liquidation et être soumis à la vérification de l’organe de révision. Il est important de garder à l’esprit la notion de « continuité d’exploitation » lors de l’établissement de ces derniers. En cas d’opting-out, le conseil d’administration doit nommer un réviseur agréé et soumettre les comptes intermédiaires à une vérification. Comme sous le droit applicable jusqu’au 31 décembre 2022, le facteur déclenchant les mesures visées à l’art. 725 nCO consiste en des « raisons sérieuses » d’admettre que la société est surendettée, signifiant ainsi que le surendettement n’est pas encore forcément constatable.

Si un surendettement ressort des deux comptes intermédiaires audités, le conseil d’administration est tenu d’aviser le tribunal sauf si :

• des créanciers postposent leur créance ou,
• il est possible de supprimer le surendettement dans les 90 jours suivant l’établissement des comptes intermédiaires et que l’exécution des créances n’est pas compromise.

Il est primordial de veiller à ce que le contenu et la forme de la convention de postposition respectent des règles d’un point de vue quantitatif et qualitatif.

A noter également que les emprunts COVID-19 octroyés au sens de l’art. 3 OCaS-COVID-19 ne doivent pas être considérés comme des capitaux étrangers lors du calcul de la perte de capital ou du surendettement.

Par ailleurs, tout ou partie, et sous réserve de dispositions contraires, les nouvelles prescriptions légales liées à l’art. 725 nCO sont applicables par analogie aux Sàrl, aux associations inscrites au registre du commerce, aux fondations, aux sociétés en commandite par actions et aux sociétés coopératives.

Au vu de la complexité des problématiques présentées dans le présent article, qui ne constitue pas un avis juridique exhaustif, l’équipe de reviXpert se tient à votre entière disposition pour vous accompagner et conseiller.

Sources : Code des obligations, NA-CH 290, Manuel Suisse d’audit (Tome 2).